Los surrealismos jurídicos de las retenciones

Por Fernando Toller
Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidad Austral,
y Premio Academia Nacional de Derecho


El envío del proyecto de ley de retenciones al Congreso ha suscitado que, desde las más altas instancias públicas, se vengan escuchando afirmaciones sobre la Constitución y las leyes que, cuanto menos, resultan inauditas. Por ejemplo:

1. Jefe de Gabinete: “Las retenciones son los derechos de exportación del art. 4 de la Constitución, y por eso son facultad del Ejecutivo”.

-A confesión de parte, relevo de prueba. Se discutió si las retenciones eran o no tributos. Ahora, miles de abogados de ruralistas están agradecidos de que se allane y confirme lo evidente: que son impuestos.

-Una antigua maestra lo mandaría a escribir cien veces: “Art. 9 de la Constitución Nacional (CN): En las aduanas ‘regirán las tarifas que sancione el Congreso’”, “art. 17 CN: ‘Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4’” y “Art. 75. Corresponde al Congreso: 1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación”.

2. Jefe de Gabinete: “El Congreso no puede modificar el proyecto, porque la facultad del Ejecutivo de aplicar retenciones está fijada por el Código Aduanero”.

-¿No le enseñaron en la Facultad que los códigos son simples leyes, modificables o derogables por ley posterior? ¿El Código Aduanero, sancionado por Videla, es una suerte de Súper-Constitució n que puede derogar las atribuciones del Congreso?

-El propio Código Aduanero dispone que los derechos de exportación se establecen por ley (art. 754). Además, su art. 755, piedra de la discordia, delega en determinados casos al Ejecutivo el poder de gravar otros bienes con impuestos de exportación que ya hayan sido creados antes por ley. Por cierto, esa ley aún no existe.

3. Jefe de Gabinete: “El Congreso no puede modificar el proyecto de ley, sino sólo aprobarlo o rechazarlo”.

-El poder legislativo está en manos del Congreso, que es un Poder independiente, sin obediencia debida, que puede reformar cualquier proyecto de ley (arts. 1, 33, 44, 75, 78 y 81 CN).

4. Vicepresidente: “El Poder Ejecutivo delega ahora en el Congreso una facultad que le es propia, la de establecer retenciones”.

-¿Delegación legislativa del Ejecutivo en el Legislativo? ¡Un hallazgo constitucional!

-Escriba también cien veces los artículos referidos, y agregue: “Art. 99.3.. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.

-Antes de la próxima sesión, lea los 32 incisos del art. 75 sobre atribuciones del Congreso, y el art. 76 sobre delegación legislativa, que es del Congreso en el Ejecutivo.

5. Ministro de Justicia: “Las retenciones son constitucionales porque la Disposición Transitoria Octava de la reforma constitucional de 1994 deja vigente la legislación delegada anterior que haya sido ratificada por el Congreso. Y se ha ratificado la fijación de retenciones en la ley del 23 de agosto de 2006”.

-Pónganse de acuerdo: ¿fijar retenciones es una atribución originaria del Ejecutivo, o se la delegaron?

-¿Por qué se dictó esa cláusula transitoria? Porque el nuevo art. 76 fulminó con una prohibición general a la delegación legislativa.

-¿A qué ley se refiere el Ministro con tanta contundencia? ¿Una que específicamente ratificó el art. 755 del Código Aduanero? No, se trata simplemente de la ley ómnibus de ratificación temporal de toda la legislación delegada anterior, antes de que caducara: la ley 25.148, de 1999, reiterada por la ley 26.135, de 2006.

-Lo más importante es que la Disposición Octava sólo pudo dejar en vigencia lo que, antes de la reforma de 1994, era vigente y válido conforme a la Constitución. No puede ahora regir por una ley ómnibus temporal lo que antes de ratificarse ya era inconstitucional. Y el art. 755 no sólo es inconstitucional ahora, sino que ya lo era antes de 1994, por contradecir los arts. 9, 17 y 67.1 (actual 75.1), de la Constitución.

¿Cómo es posible que hagan tales afirmaciones? Serían meros bloopers jurídicos de anecdotario, y no chicanas inadmisibles, si no fueran dichas con tanta seguridad y reiteración por figuras de tal porte, lo que se ahonda por el tiempo que tuvieron para estudiarlo, la gravedad del problema y lo básico de las cuestiones.

¿Es admisible el error inculpable en temas que pueden –y deben– saber con sólo tomar la Constitución? ¿Sería idóneo, como exige el art. 16 CN, un director de hospital público que confunda la gripe con la gangrena? Obrando así quienes tienen la función de liderar a los ministros, a la cartera sobre Derecho y Justicia o al propio Parlamento, ¿pueden demostrar buen desempeño (art. 53)?

Cuatro razones para que el Congreso no ratifique las retenciones

Más allá de lo anterior, ¿puede ahora el Congreso dar bendición legislativa a la Resolución 125, o delegar en el Ejecutivo la facultad de establecer estos impuestos? No, por cuatro razones:

1) Lo ya señalado sobre las potestades exclusivas del Congreso sobre derechos de exportación y la prohibición de delegación legislativa y de DNU en materia tributaria (arts. 9, 17, 75.1, 76 y 99.3).

2) Porque la resolución fija un impuesto inequitativo y no proporcional (art. 4), violatorio de los derechos a comerciar y ejercer la industria (art. 14), confiscatorio de la propiedad (art. 17 y jurisprudencia de la Corte contra los impuestos superiores al 33%) y que altera los derechos (art. 28).

3) Pues no sería el final del problema, sino el comienzo de una nueva y extenuante etapa: tras largos años de litigio, sería finalmente decidido por la Corte, ante la cual una norma tan burda no tiene chance alguna de ser avalada, y entonces pagaremos entre todos el reembolso.

4) Por los arts. 29 CN y 227 del Código Penal. Como la Constitución deja meridianamente claro que no es una potestad que el Congreso pueda entregar, el consejo a los legisladores sería que estudien detenidamente si quizá no podrían llegar a caer en la tipicidad objetiva prevista en dichas normas, concediendo facultades extraordinarias por las que “las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna”.

A ocho siglos del nacimiento del constitucionalismo, signado por la prohibición al rey de establecer impuestos, gobernantes, legisladores y jueces deben recordar que sin decisión parlamentaria -que además debe ser razonable, igualitaria y no confiscatoria- no se le puede quitar los bienes a la gente